De l’art du maniement des garanties de passif

Lors de la cession de contrôle d’une société, il est habituel que le repreneur et, le cas échéant, les investisseurs qui l’accompagnent sur son projet, négocient point par point les termes et modalités de mise en œuvre d’une convention de garantie.

Encore convient-il avant de se livrer à pareil exercice, de bien s’accorder sur la nature et la portée véritable que l’on souhaite donner à ce type de convention, tant les conséquences peuvent être différentes en cas de revente ultérieure des droits sociaux par le repreneur et ses co-investisseurs, selon qu’il s’agira d’une garantie de bilan stricto sensu ou au contraire d’une véritable garantie de révision de prix (parfois également appelée « garantie de valeur », en référence à la valeur des titres sociaux cédés).

C’est en tout cas à cette distinction que nous invite la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 18 novembre 2014 dans une affaire N’Ser c/ Eurl Financière SVP : l’acquéreur de droits sociaux qui revend ses titres à un tiers peut actionner la garantie de passif souscrite à son profit mais pas celle souscrite au profit de la société cédée.

En présence d’une garantie de bilan stricto sensu (ou encore garantie de passif au sens strict), les cédants s’engagent en effet à indemniser la société cible dont les titres sociaux sont cédés, en cas de diminution d’un élément d’actif ou d’augmentation du passif social par rapport aux comptes de références que les parties auront pris la précaution de documenter lors de la signature des accords définitifs. La société cédée disposera alors d’un droit propre à actionner la convention de garantie pour obtenir sous certaines conditions (seuil, plafond, franchise, information préalable du garant …) la réparation de son appauvrissement.

Dans le cas d’une garantie de révision de prix, au contraire, le repreneur est lui-même désigné comme seul bénéficiaire des dispositions figurant dans la convention de garantie, de sorte que la société cible ne pourra elle-même s’en prévaloir faute pour elle de pouvoir justifier d’une opération emportant à son avantage transfert des droits, soit par exemple au travers d’une cession, soit encore à l’occasion d’une opération de fusion ou d’apport ultérieur.

En présence d’une garantie de révision de prix, il y a donc lieu de considérer que les droits consenties sont personnels à l’acquéreur et à ses co-investisseurs qui pourront donc l’invoquer même si la société cible a été par la suite revendue à un tiers et les droits sociaux transférés à celui-ci.

En pratique, cela signifie que si le bénéficiaire de la convention de garantie est l’acquéreur et non pas la société cédée, la revente des droits sociaux par ce dernier n’emportera pas automatiquement transfert au nouvel acquéreur du bénéfice des stipulations contenues dans la convention de garantie, sauf à rendre une telle cession opposable au cédant initial en se conformant aux formalités requises par l’article 1690 du code civil (signification par acte d’huissier au garant ou acceptation par celui-ci de la cession, par acte notarié).